Czy pracodawca może zmusić pracownika do szczepienia przeciwko COVID-19?

Wszyscy czekamy już na powrót do normalności…

W celu przyspieszenia tego procesu wiele zakładów pracy zadeklarowało chęć udziału w Programie Szczepień Pracowniczych 2021 r.

Pojawiło się więc mnóstwo pytań dotyczących tego, „czy pracodawca może zmusić pracownika do szczepienia przeciwko COVID-19?”

Szczepienia są dobrowolne. Tym samym pracodawca może zarekomendować szczepienia swoim pracownikom.

Jednak należy zwrócić uwagę na to, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach istnieje możliwość, by pracodawca wydał pracownikowi polecenie zaszczepienia się lub przedstawienia zaświadczenia o odbytym szczepieniu. Wydanie takiego polecenie będzie ściśle związane ze stanowiskiem, jakie dany pracownik zajmuje. Brak wykonania tego obowiązku może spowodować przeniesienie pracownika na inne stanowisko, a finalnie wypowiedzenie umowy.

Dlaczego tak uważam?

SARS-CoV-2 został uznany za czynnik biologiczny w gr. 3 zagrożeń biologicznych w środowisku pracy.

Zgodnie z §4 ROZPORZĄDZENIA MINISTRA ZDROWIA W SPRAWIE SZKODLIWYCH CZYNNIKÓW BIOLOGICZNYCH DLA ZDROWIA W ŚRODOWISKU PRACY ORAZ OCHRONY ZDROWIA PRACOWNIKÓW ZAWODOWO NARAŻONYCH NA TE CZYNNIKI z dnia 22 kwietnia 2005 r.:

„W celu ochrony pracowników przed zagrożeniami spowodowanymi przez szkodliwy czynnik biologiczny pracodawca jest obowiązany do stosowania, na warunkach określonych w rozporządzeniu, wszelkich dostępnych środków eliminujących narażenie lub ograniczających stopień tego narażenia, zwanych dalej “środkami zapobiegawczymi”.

Ponadto zgodnie z art. 207 Kodeksu Pracy:

§ 1 Pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy. Na zakres odpowiedzialności pracodawcy nie wpływają obowiązki pracowników w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy oraz powierzenie wykonywania zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy specjalistom spoza zakładu pracy, o których mowa w art. 237¹¹ służba bezpieczeństwa i higieny pracy § 2.

§ 2 Pracodawca jest obowiązany chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki. W szczególności pracodawca jest obowiązany:

1) organizować pracę w sposób zapewniający bezpieczne i higieniczne warunki pracy;

2) zapewniać przestrzeganie w zakładzie pracy przepisów oraz zasad bezpieczeństwa i higieny pracy, wydawać polecenia usunięcia uchybień w tym zakresie oraz kontrolować wykonanie tych poleceń;

3) reagować na potrzeby w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa i higieny pracy oraz dostosowywać środki podejmowane w celu doskonalenia istniejącego poziomu ochrony zdrowia i życia pracowników, biorąc pod uwagę zmieniające się warunki wykonywania pracy;

4) zapewnić rozwój spójnej polityki zapobiegającej wypadkom przy pracy i chorobom zawodowym uwzględniającej zagadnienia techniczne, organizację pracy, warunki pracy, stosunki społeczne oraz wpływ czynników środowiska pracy;

5) uwzględniać ochronę zdrowia młodocianych, pracownic w ciąży lub karmiących dziecko piersią oraz pracowników niepełnosprawnych w ramach podejmowanych działań profilaktycznych;

6) zapewniać wykonanie nakazów, wystąpień, decyzji i zarządzeń wydawanych przez organy nadzoru nad warunkami pracy;

7) zapewniać wykonanie zaleceń społecznego inspektora pracy.

§ 2¹. Koszty działań podejmowanych przez pracodawcę w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy w żaden sposób nie mogą obciążać pracowników.

§ 3. Pracodawca oraz osoba kierująca pracownikami są obowiązani znać, w zakresie niezbędnym do wykonywania ciążących na nich obowiązków, przepisy o ochronie pracy, w tym przepisy oraz zasady bezpieczeństwa i higieny pracy”.

„Pracodawca jest obowiązany chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki”.

Szczepionka to preparat biologiczny, który w założeniu imituje naturalną infekcję i prowadzi do rozwoju odporności analogicznej do tej, którą uzyskuje organizm w czasie pierwszego kontaktu z prawdziwym drobnoustrojem (bakterią lub wirusem). Szczepionka jest osiągnięciem nauki.

Dodatkowo, w §16 ust 2 ROZPORZĄDZENIA MINISTRA ZDROWIA W SPRAWIE SZKODLIWYCH CZYNNIKÓW BIOLOGICZNYCH DLA ZDROWIA W ŚRODOWISKU PRACY ORAZ OCHRONY ZDROWIA PRACOWNIKÓW ZAWODOWO NARAŻONYCH NA TE CZYNNIKI z dnia 22 kwietnia 2005 r. czytamy, że

„Pracodawca zleca wykonywanie prac związanych z narażeniem na kontakt ze szkodliwym czynnikiem biologicznym zakwalifikowanym do grupy 3 lub 4 zagrożenia pracownikom właściwie zabezpieczonym, w tym uodpornionym przy użyciu dostępnych szczepionek”.

Jakie to będą prace związane z narażeniem na kontakt ze szkodliwym czynnikiem biologicznym SARS-CoV-2 ?

Moim zdaniem przede wszystkim praca na produkcji (gdzie nie są zachowane wymagane odstępy pomiędzy pracownikami), praca kasjera / kasjerki, handlowca, kierowcy, nauczyciela, przedszkolanki (gdzie istnieje kontakt z wieloma osobami).

Do takich prac nie będą zaliczane prace biurowe, które są wykonywane zdalnie, czy w biurze w którym przebywają 2 osoby niemające kontaktu z innymi pracownikami ani z klientami / kontrahentami.

Czy takie zachowanie pracodawcy tzn. przeniesienie osoby niezaszczepionej na inne stanowisko, zwolnienie osoby niezaszczepionej, nie będzie uznane za „nierówne traktowanie” o którym mowa w art. 18³ Kodeksu pracy?

Zgodnie zart. 18³ Kodeksem Pracy: „Pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.

§ 2. Równe traktowanie w zatrudnieniu oznacza niedyskryminowanie w jakikolwiek sposób, bezpośrednio lub pośrednio, z przyczyn określonych w § 1”.

Sąd Najwyższy w wyroku z 5.10.2007 r. (II PK 14/07, OSNP 2008, Nr 21–22, poz. 311) wyraźnie podkreślił, że zasada równego traktowania pracowników nie wyklucza dyferencjacji praw i obowiązków pracowniczych. Przepis art. 11² Kodeksu Pracy zakłada bowiem wprost różnicowanie sytuacji pracowników ze względu na odmienności wynikające z ich cech osobistych i różnic w wykonywaniu pracy. Do naruszenia zasady równego traktowania pracowników i zasady niedyskryminacji w zatrudnieniu może dojść tylko wtedy, gdy różnicowanie sytuacji pracowników wynika wyłącznie z zastosowania przez pracodawcę niedozwolonego przez ustawę kryterium, co opiera się wprost na założeniu, iż dyferencjacja praw pracowniczych nie ma w tym przypadku oparcia w odrębnościach związanych z obowiązkami ciążącymi na danych osobach, sposobem ich wypełnienia czy też ich kwalifikacjami.

Tym samym jeżeli pracodawca dałby premie osobom zaszczepionym za to, że się zaszczepiły, zaoferowałby wyjazd jedynie dla osób zaszczepionych, dałby 2 dni płatnego urlopu „od pracodawcy” ze względu na szczepienie, to w takim przypadku mogłoby dojść do naruszenia zasady równego traktowania. Jeżeli pracodawca pozwala na powrót do pracy, do biura jedynie osobom zaszczepionym, to podstawę takiego zachowania znajdziemy w art. 207 Kodeksu Pracy i nie będzie to naruszeniem zasady równego traktowania.

Jak powyższe stanowisko wpłynie na współpracę pomiędzy Agencją Pracy Tymczasowej a Pracodawcą Użytkownikiem?

Ze względu na to, że wielu Pracodawców Użytkowników decyduje się wziąć udział w Programie Szczepień Pracowniczych 2021 r. będą oni wskazywali w warunkach wykonywania pracy tymczasowej w zakresie dotyczącym bezpieczeństwa i higieny pracy, że praca jest związana z narażeniem na kontakt ze szkodliwym czynnikiem biologicznym zakwalifikowanym do grupy 3, i tym samym wymagane jest szczepienie przeciwko SARS-CoV-2.

Ze względu na powyższe Agencja Pracy Tymczasowej w ogłoszeniu rekrutacyjnym będzie miała prawo wskazać, że poszukują osoby zaszczepionej. Nie będzie to uznane za nierówne traktowanie, ze względu na to, że wymóg ten jest uzasadniony zapewnieniem bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, tj. przykładowo na hali produkcyjnej.

Tym samym rekruter podczas rozmowy będzie miał prawo zapytać, czy dana osoba jest zaszczepiona (jedną czy dwoma dawkami).

Czy pracownik może ponieść odpowiedzialność jeśli skłamie, że nie będzie brał udziału w Programie Szczepień Pracowniczych 2021 r. ponieważ jest już zaszczepiony?

Moim zdaniem sytuacja ta będzie bardzo podobna do tej, w której pracownik został zwolniony dyscyplinarnie ze względu na to, że pomimo ciążącego na nim obowiązku zataił przed pracodawcą informację o wyjazdach za granicę (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie – IV Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 29 stycznia 2021 r., IV Pa 79/20). Moim zdaniem pracodawca będzie miał prawo zwolnić pracownika, który poda nieprawdziwą informację dotyczącą odbycia szczepienia.

Podsumowując:

Szczepienia przeciwko SARS-CoV-2 są dobrowolne. Jednak na pracodawcy ciąży obowiązek ochrony zdrowia i życia pracowników poprzez reagowanie na potrzeby w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa i higieny pracy oraz dostosowywanie środków podejmowanych w celu doskonalenia istniejącego poziomu ochrony zdrowia i życia pracowników, biorąc pod uwagę zmieniające się warunki wykonywania pracy. Pracodawca bowiem ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy. Sąd Najwyższy w wyroku z 13.09.2016 r., sygn. akt III PK 146/15 (Legalis 1507266) norma art. 94 pkt 4 Kodeksu pracy stanowi, że pracodawca jest obowiązany zapewniać bezpieczne i higieniczne warunki pracy, przy czym pracodawca zobowiązany jest do zapewnienia pracownikowi faktycznego bezpieczeństwa, a nie tylko do realizacji obowiązków z powszechnie obowiązujących zasad bhp (teza wyroku SA w Szczecinie z 12.10.2017 r., sygn. akt III APa 7/17, Legalis 1720068). Warto podkreślić, że odpowiedzialność pracodawcy na podstawie art. 415 Kodeksu cywilnego ma miejsce także w wypadku niezapewnienia przez pracodawcę bezpiecznych warunków pracy, gdy wskazania w tym względzie nie wynikają z norm prawnych.

Zapewnienie bezpieczeństwa w pracy jest jedną z naczelnych zasad wyartykułowanych w samej Konstytucji RP. Artykuł 66 formułuje prawa podmiotowe, jednocześnie ma on jednak charakter odsyłający, gdyż zakres uprawnień w nim wymienionych został przekazany do uregulowania przez akty ustawowe.

Mając na uwadze powyższe pracodawca, w szczególnie uzasadnionych przypadkach może wymagać od swoich pracowników podania informacji czy są zaszczepieni przeciwko SARS-CoV-2, oraz wydać polecenie służbowe dotyczące zaszczepienia się i będzie to zgodne z prawem.