Na co należy zwrócić uwagę podejmując decyzję o zmianie pracy?

Epidemia koronawirusa wywróciła do góry nogami całą gospodarkę. Rynek pracy znów stał się rynkiem pracodawcy. Dużo firm zwolniło swoich pracowników albo zmieniało im warunki zatrudnienia. W Nowym Roku z pewnością wiele osób podejmie decyzję o zmianie pracy albo zostanie zmuszonych do tego aby tą pracę zmienić.

W niniejszym artykule chciałabym przedstawić kilka ważnych kwestii na które należy zwrócić szczególną uwagę rozstając się ze swoim pracodawcą oraz podpisując nową umowę:

1. UMOWA O ZAKAZIE KONKURENCJI

 Zasadą jest, że każdy pracownik powinien dbać o dobro zakładu pracy. Ma on obowiązek między innymi chronić jego mienie oraz zachowywać w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. 

Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na fakt, iż obowiązek pracownika powstrzymania się od prowadzenia działalności konkurencyjnej jest kategorią węższą niż zakaz podejmowania działań kolidujących z interesem pracodawcy zakotwiczonym w obowiązku pracownika dbania o dobro pracodawcy (art. 100 § 2 pkt 4 KP). 

Zakaz konkurencji jest uregulowany w Kodeksie Pracy. Zgodnie z art. 101 ¹ Kodeksu Pracy „w zakresie określonym w odrębnej umowie, pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność (zakaz konkurencji)”. Ważne jest, że umowę taką można zawrzeć z każdym pracownikiem, a nie tylko takim, który ma dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.

Kodeks pracy posługuje się w art. 101¹ § 1 pojęciem “działalność konkurencyjna”. Nie znajdziemy  definicji tego pojęcia w Kodeksie Pracy, stąd prawo określenia zakresu przedmiotowego, podmiotowego, czasowego oraz terytorialnego zakazu konkurencji zostało pozostawione stronom umowy przy uwzględnieniu kryterium przedmiotu prowadzonej przez pracodawcę działalności (wyr. SN z 6.2.2014 r., I PK 179/13, MoPr 2014, Nr 8, s. 433–437). 

Jeżeli chodzi o zakres przedmiotowy zakazu konkurencji (a więc czego nie może robić osoba, która podpisała umowę), to należy wskazać, że “zakres” działalności konkurencyjnej wskazuje najczęściej pracodawca. To właśnie on ma interes w zawarciu takiej umowy i występuje z taką inicjatywą wobec pracownika. Podpisując taką umowę należy jednak pamiętać, że zakres wskazany przez pracodawcę nie ma charakteru dowolnego. Ze względów celowościowych nie może on wykraczać poza zakres działalności prowadzonej przez byłego pracodawcę. Ustawodawca nie wskazuje jednak bliżej jak ma być sformułowany ten zakaz, dlatego też ważne jest, aby został on wystarczająco sprecyzowany, tak aby umożliwiał byłemu pracownikowi ustalenie – bez nadmiernego wysiłku i na podstawie dostępnych mu danych jego treści (zob. teza 2 wyr. SN z 3.12.2008 r., I PK 97/08, OSNAPiUS 2010, Nr 11–12, poz. 132). Może on więc być uzależniony od tego, jakie stanowisko pracy zajmował były pracownik w okresie zatrudnienia u byłego pracodawcy i jaki w związku z tym miał dostęp do szczególnie ważnych informacji.

Dla stwierdzenia, że określony typ czynności jest działalnością konkurencyjną konieczne jest realne zagrożenie interesów pracodawcy. Tym samym, może zostać uznana za spełniającą te kryteria jedynie działalność, która narusza dobra pracodawcy.

Za działalność konkurencyjną uważa się m.in.

– prowadzenie działalności konkurencyjnej na własny lub cudzy rachunek (w tym także doradztwo),

– uczestnictwo w organach przedsiębiorstw konkurencyjnych,

– uczestnictwo w tworzeniu przedsiębiorstw konkurencyjnych (w tym i doradztwo),

– posiadanie udziałów (akcji) w spółkach konkurencyjnych,

– wchodzenie w stosunki prawne z klientami albo personelem przedsiębiorstwa na własny lub cudzy rachunek,

– świadczenie pracy, w ramach stosunku pracy lub innego stosunku prawnego (umowa zlecenie, o dzieło), na rzecz innego podmiotu prowadzącego taką działalność, jeżeli rodzaj czynności wykonywanych przez pracownika możemy uznać za stwarzający ryzyko naruszenia lub naruszający interes gospodarczy podmiotu zatrudniającego.

Widząc tak daleko idące ograniczenia od razu nasuwa się pytanie czy pracownik ma obowiązek taką umowę podpisać?

Należy w tym miejscu wskazać, że odmowa podpisania takiej umowy bardzo często uzasadnia wypowiedzenie umowy z pracownikiem. Czyli ….. przymusu nie ma ale należy liczyć się z konsekwencjami.

W takim razie: czy należy się obawiać podpisywania takich umów? Absolutnie nie.  Przed podpisaniem każdej umowy należy bardzo dokładnie ją przeczytać, a co najważniejsze zrozumieć. W sytuacji w której projekt umowy przedstawionej przez pracodawcę zawiera postanowienia niezgodne z przepisami prawa, czy naruszające interesy pracownika należy przede wszystkim podjąć próbę negocjacji warunków umowy. Dodatkowo, Sąd Najwyższy wskazuje w swoim orzecznictwie, że odmowa podpisania przez pracownika umowy o zakazie prowadzenia działalności konkurencyjnej nie uzasadnia wypowiedzenia umowy o pracę, jeżeli przedstawiony przez pracodawcę projekt tej umowy zawierał postanowienia niezgodne z przepisami KP; brak w takiej sytuacji sprzeczności zgłoszonego przez roszczenia o odszkodowanie (art. 45 § 1 KP) z zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa z tego względu, że pracownik podjął działalność gospodarczą”.

Oznacza to, że pracodawca nie może realizować swych praw w sposób krzywdzący pracownika.

Powstaje zatem pytanie, czy brak umowy o zakazie konkurencji uprawnia pracownika do podjęcia i prowadzenia działalności konkurencyjnej wobec własnego pracodawcy, czy też zachowanie takie może zostać uznane za naruszenie obowiązku dbałości o dobro pracodawcy?

Nie budzi wątpliwości, że brak umowy o zakazie konkurencji nie powoduje powstania po stronie pracownika prawa do podejmowania działalności konkurencyjnej wobec własnego pracodawcy.

1.1 Czas obowiązywania umowy

Umowa o zakazie konkurencji zazwyczaj jest zawierana na czas trwania stosunku pracy.

Warto pamiętać, że umowa o zakazie konkurencji zawarta na czas trwania stosunku pracy obowiązuje także w czasie trwania urlopu pracowniczego (wypoczynkowego, macierzyńskiego, wychowawczego, bezpłatnego) oraz zwolnienia lekarskiego, a także w okresie wypowiedzenia umowy o pracę, również jeśli pracownik zostanie zwolniony z obowiązku świadczenia pracy.

1.2 Odszkodowanie

Artykuł 101¹ § 1 KP nie przewiduje wypłacania pracownikowi żadnego dodatkowego wynagrodzenia ani odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji w trakcie trwania zatrudnienia. Nie ma przeszkód prawnych, aby w regulacjach wewnątrzzakładowych (regulamin wynagradzania, układ zbiorowy pracy) bądź w umowie o zakazie konkurencji uregulować to inaczej. 

2.  UMOWA O ZAKAZIE KONKURENCJI PO USTANIU STOSUNKU PRACY

Zawarcie takiej umowy jest możliwe tylko z pracownikami, którzy mieli dostęp do szczególnie ważnych informacji, a ich ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.

2.1 Czas trwania umowy

Kwestia ta jest uregulowana zgodnie z wolą stron. Jednak okres obowiązywania umowy ściśle wiąże się z wysokością należnego odszkodowania dla pracownika.

Należy mieć na uwadze również to, że zakaz konkurencji przestaje obowiązywać przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa przewidziana w tym przepisie, w razie ustania przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązywania się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania.

2.2 Odszkodowanie

Odszkodowanie dotyczące zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy, nie może być niższe od 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji; odszkodowanie może być wypłacane w miesięcznych ratach. W razie sporu o odszkodowaniu orzeka sąd pracy.

W razie nieuzgodnienia przez strony w umowie o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy odszkodowania za powstrzymanie się od prowadzenia działalności konkurencyjnej (art. 101² § 1 KP), pracownikowi przysługuje odszkodowanie w minimalnej wysokości określonej w art. 101² § 3 KP.

2.3 Umowa zlecenie, a zakaz konkurencji

Bardzo często pojawia się pytanie, czy jeżeli strony zawarły umowę zlecenie to również można zawrzeć umowę o zakazie konkurencji?

Umowa zlecenie jest uregulowana w Kodeksie Cywilnym, tym samym nie będą miały do niej zastosowania przepisy Kodeksu Pracy. Nie oznacza to jednak, że zleceniodawca nie może zawrzeć umowy o zakazie konkurencji ze zleceniobiorcą. Zawarcie takiej umowy jest prawnie dopuszczalne.

Jeśli chodzi o treść samej umowy oraz czas jej obowiązania to ze względu na to, że nie regulują tego żadne przepisy strony mogą ustalić jej treść według własnego uznania.

Należy jednak pamiętać, że jeśli jakiejś kwestii strony nie uregulują to nie będą miały zastosowania przepisy Kodeksu Pracy czyli jeśli np. z umowy nie będzie wynikało, że zleceniobiorca otrzyma odszkodowanie w przypadku zawarcia umowy o zakazie konkurencji po ustaniu zlecenia to takie wynagrodzenie nie będzie mu przysługiwało.

• TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA

Tajemnica pracodawcy to w rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą przedsiębiorstwa, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności oraz informacja niejawna w rozumieniu art. 5 ustawy z 5.8.2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1167 ze zm.) przez którą rozumie się informację objętą klauzulą “ściśle tajne”, “tajne”, “poufne” albo “zastrzeżone”, której nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby szkodę dla Rzeczpospolitej Polskiej albo mogłoby mieć szkodliwy wpływ dla jej (i innych podmiotów, w tym jednostek organizacyjnych wskazanych w ust. 4 art. 5) interesów.

Katalog informacji, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę (tajemnica pracodawcy) oraz wchodzących w zakres przedmiotowy pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa i tajemnicy służbowej jest z reguły zawarty w umowach o pracę, regulaminach pracy i regulaminach organizacyjnych czy też umowach zlecenia. W przypadku podpisywania odrębnej umowy o zachowaniu poufności powinna tam być również zawarta definicja pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”. 

• ROZMOWA REKRUTACYJNA CZY WYWIAD BIZNESOWY

Dlaczego zagadnienia te są tak istotne w momencie kiedy decydujemy się pójść na rozmowę o pracę w trakcie trwania stosunku pracy lub po jego ustaniu?

Co wspólnego z wywiadem biznesowym ma rozmowa rekrutacyjna? Niestety, w ostatnim czasie okazuje się, że bardzo wiele.

Coraz częściej firmy organizują rekrutację, szczególnie na wysokie stanowiska,  w celu uzyskania wiadomości o swojej konkurencji. Pytania nie dotyczą wtedy osoby, która stara się o pracę lecz firmy w której jest/ była zatrudniona np. w jaki sposób pozyskują nowych klientów,  jaką mają marżę, z jakich narzędzi korzystają? Kandydat na pracownika, chcący zrobić jak najlepsze wrażenie odpowiada na wszystkie pytania, nie zdając sobie sprawy, że narusza tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zakaz konkurencji, który go obowiązuję.

W przypadku pytań, które wydają nam się podejrzane należy grzecznie odpowiedzieć, że w związku z obowiązującą nas umowę o zachowaniu poufności nie możemy udzielić takich informacji.

Ze względu na rozbudowany proces onboardingowy w większych firmach, często dochodzi do sytuacji w której kandydat na pracownika ma wykonać zadanie np.  nowy plan marketingowy. Normalnym jest, że każda osoba starająca się o nową pracę chce wypaść jak najlepiej- tym samym sporządzony projekt jest na najwyższym poziomie, często wykorzystując informację dotyczące byłego/ aktualnego pracodawcy.  Tym samym ponownie może dojść do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W sytuacji w której jesteśmy zobowiązani do wykonania jakiegoś projektu warto wskazać, że chętnie wykażemy się swoimi umiejętnościami tuż po zatrudnieniu bo w danym momencie naruszymy tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zakaz konkurencji.

Dzięki naszej postawie przyszły pracodawca będzie wiedział, że zatrudniają taką osobę zyska cennego pracownika, który strzeże tajemnicy przedsiębiorstwa.

• UMOWA O PRACĘ, A ZLECENIE

Dodatkowo, podejmując nową pracę należy znać różnicę pomiędzy umową o pracę, a umową zlecenie:

CECHY	UMOWA O PRACĘ	UMOWA-ZLECENIE
Przepisy regulujące dany stosunek	Kodeks pracy	Kodeks cywilny
Forma umowy	Forma pisemna	Forma pisemna, ustna, dokumentowa
Wynagrodzenie	Co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę oraz dodatek za:  pracę w godzinach nadliczbowych: – 100% wynagrodzenia – za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających:  a) w nocy,  b) w niedziele i święta niebędące dla pracownika dniami pracy, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy,  c) w dniu wolnym od pracy udzielonym pracownikowi w zamian za pracę w niedzielę lub w święto, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy; 2) 50% wynagrodzenia – za pracę w godzinach nadliczbowych przypadających w każdym innym dniu niż określony w pkt 1 za pracę w porze nocnej: 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów dodatek za pracę w niedzielę i święta oraz dodatkowe dni wolne – 100% wynagrodzenia	Co najmniej minimalna stawka godzinowa. Brak dodatków
Płatny urlop wypoczynkowy	Przysługuje 20 dni – jeżeli pracownik jest zatrudniony krócej niż 10 lat; 2) 26 dni – jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat	Nie przysługuje
Opieka nad dzieckiem	2 dni wolne od pracy z tytułu sprawowania opieki nad dzieckiem	Nie przysługuje
Prawo do przerwy wliczanej do czasu pracy	Jeżeli dobowy wymiar czasu pracy pracownika wynosi co najmniej 6 godzin, pracownik ma prawo do przerwy w pracy trwającej co najmniej 15 minut, wliczanej do czasu pracy.	Nie przysługuje
Urlop okolicznościowy	2 dni wolnego – w razie ślubu pracownika lub urodzenia się jego dziecka albo zgonu i pogrzebu małżonka pracownika lub jego dziecka, ojca, matki, ojczyma lub macochy;   1 dzień wolnego – w razie ślubu dziecka pracownika albo zgonu i pogrzebu jego siostry, brata, teściowej, teścia, babki, dziadka, a także innej osoby pozostającej na utrzymaniu pracownika lub pod jego bezpośrednią opieką;   Ponadto, jeśli pracownik jest rozwiedziony, może skorzystać z urlopu okolicznościowego w przypadku śmierci teściowej lub teścia.	Nie przysługuje
Ochrona przed zwolnieniem	Okresy wypowiedzenia: Okres wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony i umowy o pracę zawartej na czas określony jest uzależniony od okresu zatrudnienia u danego pracodawcy i wynosi: 1) 2 tygodnie, jeżeli pracownik był zatrudniony krócej niż 6 miesięcy; 2) 1 miesiąc, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 6 miesięcy; 3) 3 miesiące, jeżeli pracownik był zatrudniony co najmniej 3 lata Dodatkowo, w oświadczeniu pracodawcy o wypowiedzeniu umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony lub o rozwiązaniu umowy o pracę bez wypowiedzenia powinna być wskazana przyczyna uzasadniająca wypowiedzenie lub rozwiązanie umowy. Ponadto, nie można wypowiedzieć umowy o pracę podczas usprawiedliwionej nieobecności pracownika w pracy. Również na podstawie Kodeksu Pracy szczególną ochroną zostały objęte osoby w wieku przedemerytalnym oraz kobieta w ciąży.	Brak
Czas pracy	Obowiązują normy czasu pracy. Czas pracy nie może przekraczać 8 godzin na dobę i przeciętnie 40 godzin w przeciętnie pięciodniowym tygodniu pracy.  Za przekroczenie przysługuje wynagrodzenie za nadgodziny.	Nie ma żadnych ograniczeń w postaci maksymalnych norm czasu pracy, nie przysługuje szczególne dodatkowe wynagrodzenie za usługi wykonywane po przekroczeniu norm pracy
Spory	Rozstrzygane przed Sądami pracy	Rozstrzygane przed Sądami cywilnymi

Tak samo ważna jest kwestia np. wynagrodzenia chorobowego, czy też zasiłku chorobowego.

Wynagrodzenie chorobowe przysługuje osobom zatrudnionym na umowę o pracę, przez pierwsze 33 dni niezdolności do pracy w roku kalendarzowym, osobom zatrudnionym na umowę zlecenia nie przysługuje.

Nieco inaczej wygląda sytuacja związana z zasiłkiem chorobowym, osobą zatrudnionym na umowę o pracę przysługuje po upływie 30 dni nieprzerwanego ubezpieczenia chorobowego, a zleceniobiorcy przysługuje gdy osoba ta odprowadza dobrowolną składkę chorobową przez conajmniej 90 dni nieprzerwanego ubezpieczenia chorobowego

Bardzo podobnie wygląda kwestia świadczenia rehabilitacyjnego, zasiłku macierzyńskiego i opiekuńczego:

Świadczenie rehabilitacyjne	Przysługuje	Przysługuje wyłącznie osobie odprowadzającej dobrowolną składkę chorobową
Zasiłek macierzyński	Przysługuje	Przysługuje wyłącznie osobie odprowadzającej dobrowolną składkę chorobową
Zasiłek opiekuńczy	Przysługuje w przypadku konieczności sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem do lat 8, chorym dzieckiem do lat 14 lub innym chorym członkiem rodziny	Przysługuje wyłącznie osobie odprowadzającej dobrowolną składkę chorobową

Mając na uwadze powyższe nie ma jednoznacznej odpowiedzi czy lepsze jest zatrudnienie na podstawie umowy o pracę czy umowy zlecenie. Wszystko zależy od indywidualnej sytuacji.

Podsumowując, czy warto szukać nowej pracy? Jeśli ktoś pragnie zmiany, czuje się niespełniony w dotychczasowym miejscu pracy, czy też stracił swoje dotychczasowe zatrudnienie to poszukiwanie nowej pracy jest bardzo dobrym rozwiązaniem. Należy tylko pamiętać o tym wszystkich kwestiach wspomnianych powyżej 😊